검찰청법 제10조 항고, 재항고

「참조조문」 제10조(항고 및 재항고) ① 검사의 불기소처분에 불복하는 고소인이나 고발인은 그 검사가 속한 지방검찰청 또는 지청을 거쳐 서면으로 관할 고등검찰청 검사장에게 항고할 수 있다.

이 경우 해당 지방검찰청 또는 지청의 검사는 항고가 이유 있다고 인정하면 그 처분을 경정(更正)하여야 한다.


고소나 고발의 경우 검사의 불기소처분에는 증거불층분, 혐의 없음, 죄가 안됨, 공소권 없음, 기소유예, 타관 이송, 참고인 중지, 기소중지 등 몇 가지 더 있지만, 통상 증거불충분, 혐의 없음이 많을 걸로 봅니다.

위와 같은 검찰의 처분을 받은 경우 고소(고발)인은 같은 조문 제④항에서 “제1항의 항고는 「형사소송법」 제258조제1항에 따른 통지를 받은 날부터 30일 이내에 하여야 한다.”이므로 “통지서를 받은 날 포함”해서 30일 내로 항고를 해야 합니다.

항고를 하는 이유는 고소(고발)인 입장에서 검사의 처분이 불만족인 경우입니다. 항고는 항고장과 항고이유서를 제출해야 합니다.

항고장에 항고이유를 동시에 기재할 수 있지만 그렇게 되면 사건을 처분한 검사가 항고이유를 보게 되니까, 통상 항고장만 먼저 제출하고 차후 항고이유서를 별도로 제출하면 됩니다.

또 항고기각에 대해 재항고 있는데 재항고까지는 힘들고, 여기서는 항고이유만을 요약해 보면 우선 수사검사가 사건을 처분한 이유에 대해 ‘불기소이유고지 청구서’를 먼저 발급받아 보면 내용을 알 수 있습니다.

그러면 어떠한 이유로 ‘불기소 처분’을 했는지 나타나기 때문에 그 내용을 보고 항고할 것인지 여부를 결정해야 합니다.

일반적인 항고이유로는 수사미진, 법리오해, 사실오인이 많습니다. 수사미진은 수사를 다 하지 않았다는 것이고, 법리오해는 해당 법문언 이나, 판례에 어긋나는 판단을 했다는 것, 사실오인은 범죄사실이 맞는데 아닌 것으로 처분을 했다는 것을 들 수 있습니다.

가령, 절도죄가 성립하기 위해서는 불법영득의사가 있었는지를 조사해야 하는데 이에 대한 판단을 하지 않고 혐의 없음 처분을 했다면 범인이 ‘불법영득의사’가 있었다는 점을 수사하지 않았다는 것이 항고이유가 될 수있습니다.

절도죄에서 ‘불법영득의사’는 가져간 행위가 ‘불법’이면 ‘불법영득의사’가 있었다고 판단합니다. 이와 관련한 판결로는


대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도14139 판결

「절도죄에서 ‘절취’와 ‘불법영득의사’의 의미 및 어떠한 물건을 점유자의 의사에 반하여 취거하는 행위가 결과적으로 소유자의 이익으로 된다는 사정 또는 소유자의 추정적 승낙이 있다고 볼 만한 사정이 있는 경우, 불법영득의사가 인정되는지 여부」

① 형법상 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말한다.

② 그리고 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사란 타인의 물건을 그 권리자를 배제하고 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분하고자 하는 의사를 말하는 것으로서,

단순히 타인의 점유만을 침해하였다고 하여 그로써 곧 절도죄가 성립하는 것은 아니나,

③ 재물의 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사가 있으면 되고 반드시 영구적으로 보유할 의사가 필요한 것은 아니며,

그것이 물건 그 자체를 영득할 의사인지 물건의 가치만을 영득할 의사인지를 불문한다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2010도11771 판결 등 참조).

④ 따라서 어떠한 물건을 점유자의 의사에 반하여 취거하는 행위가 결과적으로 소유자의 이익으로 된다는 사정 또는 소유자의 추정적 승낙이 있다고 볼 만한 사정이 있다고 하더라도, 다른 특별한 사정이 없는 한 그러한 사유만으로 불법영득의 의사가 없다고 할 수는 없다 (대법원 2003. 1. 24. 선고 2001도991 판결 등 참조).

위 ④항의 판결은, 좋은 취지로 물건을 가져갔고 그것이 소유자에게 이익이 된다는 추정적의사(소유자도 그렇게 했을 것이다.)가 있다고 해도 '불법영득의사'가 있다고 본 판결입니다.